De regering is bezig om een nieuw systeem op te zetten, ter vervanging van de Wet DBA, welke wet momenteel nog steeds geldt. De regering streeft er naar om die nieuwe regeling per 1 januari aanstaande in te laten gaan. Ik vraag me af of die datum wordt gehaald, maar houd de ontwikkelingen in de gaten.

Tegelijkertijd is en blijft van belang om er in de praktijk scherp op te letten dat de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (meestal: ZZP-er) niet als “fictieve dienstbetrekking” wordt gezien. Met name als met een oud-werknemer, die dus eerst op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was, vervolgens op basis van een overeenkomst van opdracht wordt samengewerkt, is het oppassen geblazen.

Dit laatste risico is sinds 6 november jl. nog groter geworden. Op die dag heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat voor de vraag of sprake is van een “echte” arbeidsovereenkomst, de bedoeling van partijen niet (meer) van belang is. Dat laatste werd eerder namelijk algemeen aangenomen, op basis van oudere rechtspraak van de Hoge Raad (voor de liefhebber: klik hier voor die uitspraak).

Uit de uitspraak van 6 november jl. – gepubliceerd op rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2020:1746 – blijkt dat het er om gaat of de, door uitleg van de overeenkomst vast te stellen, rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. Is dit het geval, dan moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Samengevat, zodra sprake is van de drie wettelijk vastgelegde elementen:

• de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten;
• tegen loonbetaling, en;
• in een gezagsverhouding;

dan is de overeenkomst een arbeidsovereenkomst.

Voor de volledigheid: de kwalificatie van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen.  Om die vraag te beantwoorden, is relevant niet alleen de taalkundige betekenis van de gehele tekst van de overeenkomst, maar ook de betekenis die partijen daaraan in de specifieke situatie mochten toekennen.

Bij vragen over bovenstaande ben ik graag bereikbaar.

De Corona-crisis is voor sommige bedrijven hét bewijs dat het gebruikelijke werktijdenmodel – verschijnen op kantoor met de vaste ‘half negen tot vijf-routine’ – achterhaald is. De functie van het kantoorgebouw zal in de komende jaren meer en meer een ontmoetingsplek worden voor collega’s onderling, of met klanten. Dat roept de vraag op of het doorvoeren van een reorganisatie – tevens – een middel vormt om een overgang naar een business model met thuiskantoren te realiseren. Deze kwestie zullen wij hieronder belichten vanuit de hoek van pensioen.

Eerst is het goed te weten dat ontslag mogelijk is als bepaalde arbeidsplaatsen komen te vervallen, simpelweg omdat de bedrijfseconomische omstandigheden de werkgever dwingen de bedrijfsvoering doelmatiger te maken. De werkgever heeft hier een tamelijk grote beleidsvrijheid, en mag wijzigingen doorvoeren om de onderneming winstgevender te maken. Het is dus niet zo dat een bedrijf “op omvallen moet staan” om wegens bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsrechtelijke maatregelen te kunnen nemen. Dat wordt nogal eens gedacht namelijk.

Kiest een werkgever ervoor om zijn bedrijfsmodel te hervormen en/of te digitaliseren, dan is denkbaar dat sommige functies volledig verdwijnen en daar geheel nieuwe functies voor in de plaats komen. Hoewel reorganisatie bij werknemers vaak angst oproept, biedt het PensioenAkkoord positieve mogelijkheden. Voor de ‘oudere werknemer’ kan bijvoorbeeld een regeling worden getroffen om onder fiscaal vriendelijke voorwaarden vervroegd met pensioen te gaan.

 Het PensioenAkkoord biedt namelijk de mogelijkheid om werknemers die de AOW-leeftijd (momenteel 66 jaar en 4 maanden) naderen een vroegpensioenregeling aan te bieden. Eerder werd een vroegpensioenregeling ontmoedigd door deze met een fiscale heffing te belasten. In het PensioenAkkoord is echter afgesproken dat werkgevers en werknemers in de periode van 1 januari 2021 tot en met uiterlijk 31 december 2025 overeen kunnen komen een vroegpensioenregeling te treffen.

Wel gelden er bepaalde voorwaarden. Zo mag de regeling niet eerder ingaan dan drie jaren voorafgaand aan de AOW-leeftijd.

 

Afsluitend

Mogelijk kan vroegpensioen, via vrijstelling van voornoemde (RVU-)heffing, tot gewenste resultaten leiden voor alle betrokkenen: de werkgever kan zijn bedrijf innoveren, de werknemers van jongere leeftijdscategorieën hoeven niet ontslagen te worden, EN de oudere werknemer kan zijn (huidige) functie gedeeltelijk voortzetten en genieten van vervroegde pensionering (in deeltijd). Dat is altijd beter dan gedwongen ontslag.

In overeenkomsten wordt vaak afgesproken dat men elkaar “finale kwijting” verleent. De bedoeling van zo’n afspraak is dat partijen – meestal na uitvoering van de overeengekomen verplichtingen – niets meer van elkaar te vorderen hebben.

Het is belangrijk om de tekst van een finaal kwijtingsbeding nauwkeurig te formuleren. In de praktijk ontstaat nogal eens discussie over wat er onder de finale kwijting valt. En dan moet er uiteindelijk een rechter aan te pas komen, om het beding uit te leggen.

Ik noem nog drie aspecten om te onthouden:

1. Een finaal kwijtingsbeding in een overeenkomst (meestal een vaststellingsovereenkomst) is niet hetzelfde als “het verlenen van kwijting”. In dit laatste geval wordt doorgaans een kwitantie verstrekt, dat wil zeggen een bewijs waaruit blijkt dat er betaald is.
2. Duidelijk moet blijken op welke onderwerpen de finale kwijting betrekking heeft. Wordt enkel afstand gedaan van vorderingen die voortvloeien uit het achterliggende geschil? Of is de bedoeling dat het ruimer is, waarbij afstand wordt gedaan van alle vorderingsrechten die partijen op dat moment ten opzichte van elkaar (kunnen) hebben? Of gaat het zelfs over eventuele toekomstige vorderingen?
3. Dient de finale kwijting direct in te gaan na de ondertekening van de (vaststellings)overeenkomst, of pas nadat bepaalde overeengekomen verplichtingen zijn uitgevoerd?

Meer weten over finale kwijting? Ik denk graag mee.

Als uitgangspunt blijven tijdens het coronavirus de re-integratieverplichtingen tijdens ziekte doorlopen.

Maar: als gevolg van het coronavirus kan het praktisch onmogelijk zijn om het re-integratietraject voor werknemers (volledig) uit te voeren. Het UWV maakt met het addendum op de Werkwijzer Poortwachter duidelijk dat hier begrip voor is. Het UWV geeft ruimte voor maatwerk en (enige) coulance.

Aan te raden is om in het re-integratiedossier, zoals het Plan van Aanpak en RIV-verslag, te beschrijven welke re-integratie inspanningen specifiek vanwege het coronavirus niet mogelijk zijn. Voor vragen hierover of hulp bij het opstellen van het re-integratiedossier ben ik graag bereikbaar.

Arbeidsrecht

Tijdens vakantie heeft een werknemer recht op zijn gebruikelijke salaris. De gedachte is dat de werknemer geen nadeel mag ondervinden van het opnemen van vakantie. Het “vakantieloon” – niet te verwarren met vakantietoeslag of -bijslag, in de volksmond vaak “vakantiegeld” genoemd – moet bestaan uit:

1) het vaste basissalaris, en

2) alle looncomponenten die “intrinsiek samenhangen met de taken die de werknemer zijn opgedragen in het kader van de arbeidsovereenkomst”. Zo blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Lagere rechters hebben verdere invulling gegeven aan het loonbegrip. Van de volgende looncomponenten is in de rechtspraak inmiddels geoordeeld dat deze in ieder geval behoren tot het vakantieloon:

• vakantiebijslag, vaste dertiende maand en vaste eindejaarsuitkering;
• provisie, winstdeling, prestatiebonus, en een bonus afhankelijk van het ondernemingsresultaat (mits de werknemer die ook ontvangt tijdens periodes dat hij niet werkt);
• overwerkvergoeding (onder omstandigheden);
• onregelmatigheidstoeslag en avond-, nacht en/of weekendtoeslag;
• ploegentoeslag, structurele operationele toelage en consignatietoeslag.

Of bijvoorbeeld het werkgeversdeel van de pensioenpremie deel uitmaakt van het vakantieloon, is onzeker.

 

ZZP-update

Op 4 februari jl. heeft de Belastingdienst een nieuwsbericht gepubliceerd, waaruit onder meer het volgende blijkt.

De Belastingdienst houdt toezicht op de arbeidsrelatie in het kader van de loonheffingen. Het kabinet heeft een handhavingsmoratorium ingesteld in afwachting van de nieuwe wetgeving voor het inhuren van zelfstandigen, dat in ieder geval geldt tot 1 januari 2021. De Belastingdienst handhaaft beperkt, maar vanaf 2020 zijn de mogelijkheden tot handhaven wel uitgebreid.

Vanaf 1 januari 2020 kan de Belastingdienst niet alleen handhaven als een opdrachtgever kwaadwillend is, maar ook wanneer opdrachtgevers na constatering dat sprake is van een dienstbetrekking hun werkwijze binnen een redelijke termijn niet aanpassen (in de meeste gevallen tot 3 maanden) na aanwijzingen van de Belastingdienst. Bij het niet opvolgen van aanwijzingen of als er sprake is van kwaadwillendheid, handhaaft de Belastingdienst. Aan het opleggen van correctieverplichtingen, naheffingen en zo nodig boetes, gaat altijd een zorgvuldige afweging vooraf. En waar het gaat om sectorbrede problematiek, wordt via de sectorspecifieke aanpak extra zorgvuldigheid geboden.

 

Tot zover. Voor vragen over arbeidsrecht of zzp-aangelegenheden (zie ook zzp-overeenkomst.nl) ben ik graag bereikbaar.